元宇宙合规报告：GameFi代练合法吗？

相信喜欢打游戏的伙伴对“代练”并不陌生，所谓“代练”是指在游戏（一般为网络游戏）中有偿帮助他人提升等级级、打装备、攒素材、肝活动、通过特定关卡、提升游戏段位等的行为。近期，飒姐团队发现，由于GameFi的火热，不少专业代练工作室已经有一些在考虑是否要涉足其中。

此外，GameFi领域的代练也与传统游戏不同，近期由于StepN等一众GameFi 2.0的兴起，有需要跑步的、要唱歌Rap的、要学英语的，甚至还有要开车的、要睡觉、要养电子宠物的……直接导致代练脱离了原本朴素的模样，发展出代跑、代唱、代学、代睡、代养宠物等等千奇百怪的业务，从智力、体力全方位考验着代练人员的综合素质。

虽然代练行业发展至今，已经足以用强壮的身躯向市场宣告自己的存在，但存在可能是合理的，却不一定是合法的。那么，我国代练到底合不合法？GameFi代练比普通游戏代练又是否存在更多的法律风险？今天飒姐团队就来跟大家好好聊聊这个问题。

毋庸置疑的是，代练在我国属于长期存在且发展较好的灰色产业。所谓灰色产业，即衍生于主流市场，本身既非合法但又尚未被监管机关重拳出击的产业。灰色产业虽对某种社会法益有一定程度的侵害性，但往往又由于旺盛的市场需求、高昂的打击成本或其他原因使其一直处于监管“避而不谈”的尴尬境地。

可以说，代练本身就是互联网游戏蓬勃发展的产物，业内普遍认为，我国代练行业的诞生和蓬勃发展的时间节点大概在2007年前后。当年，我国新闻出版总署发布了《网络游戏防沉迷系统开发标准》和《网络游戏防沉迷系统实名认证方案》，并于2007年4月15日起在全国范围内推行网络游戏防沉迷系统，此后，连续游戏超过五个小时的玩家，将无法获取游戏收益。于是，有需求就有市场，代练行业应运而生。

首先我们要明确，虽然代练行业在我国已经拥有了庞大的市场，但代练行为本身是否合法则有较大争议。飒姐团队认为，由于代练也分很多种，单纯的人工代练、陪玩行为并不违法，但如果使用外挂工具进行代练则不仅违法，甚至很有可能构成犯罪。具体来说，无论是制作、销售还是使用外挂都涉嫌违反新闻出版总署、国家版权局等五部委于2003年发布的《关于开展对“私服”、“外挂”专项治理的通知》（以下简称“《通知》”）。

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根据《通知》：“私服”、“外挂”违法行为是指未经许可或授权，破坏合法出版、他人享有著作权的互联网游戏作品的技术保护措施、修改作品数据、私自架设服务器、制作游戏充值卡（点卡），运营或挂接运营合法出版、他人享有著作权的互联网游戏作品，从而谋取利益、侵害他人利益。且《通知》直接为架设“私服”和使用“外挂”的性质下了定义：违法行为且属于非法互联网出版活动，应依法予以严厉打击。

可别小看了这一定义，根据我国《网络出版服务管理规定》第七条之规定：“从事网络出版服务，必须依法经过出版行政主管部门批准，取得《网络出版服务许可证》”。据此，在未取得《网络出版服务许可证》的前提下（基本不可能取得）使用外挂还违反了我国国务院发布的《网络出版服务管理规定》《出版管理条例（2020修订）》以及《互联网信息服务管理办法（2011修订）》等行政法规，刑事风险大大增加。

非法经营罪

根据《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）第二百二十五条之规定，非法经营罪是指，违反国家规定，有非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的行为。

在未取得行政许可的前提下制作并出售或是单纯出售外挂的行为属于《刑法》第二百二十五条之（一）规定的“未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品”的行为。

同时，根据最高人民法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十一条和十五条的规定，违反国家规定，出版、印刷、复制、发行严重危害社会秩序和扰乱市场秩序的非法出版物，情节严重的，构成犯罪的，以非法经营罪定罪处罚。

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在南京市江宁区法院处理的董某、陈某非法经营一案中[（2008）江宁刑初字第953号]董某、陈某通过使用向他人购得的名为“小金鱼”和“冰点传奇”的外挂程序，以“土人部落”工作室的名义帮助《某传奇》游戏玩家升级并牟利。二人雇佣员工在《某传奇》游戏中以80元／周、 300元／月的价格帮助玩家使用外挂程序代练升级，先后替1万多个游戏账户代练升级。二人前后共牟利1989308.6元。

法院认为董某、陈某违反法律规定，且无经营主体资格，未经游戏公司许可和授权，非法将外挂软件使用到该公司享有著作权的游戏程序上，进行有偿性代练，牟取了巨额非法利益，严重侵害了市场管理和公平竞争秩序，构成非法经营罪，且情节特别严重。最终董某获刑期徒刑六年，陈珠获刑三年，缓刑四年。

侵犯著作权罪

在外挂被定义为非法互联网出版活动的前提下，编制外挂售卖或放到网上免费下载的行为同样也侵犯了游戏单位以及游戏软件著作权人等主体的合法权益，违反了《著作权法》、《计算机软件保护条例》的规定，从而有可能构成侵犯著作权罪。

（1）根据《刑法》第二百一十七条之规定：侵犯著作权罪，是指以营利为目的，未经著作权人许可复制发行其文字、音像、计算机软件等作品，出版他人享有独占出版权的图书，未经制作者许可复制发行其制作的音像制品，制作、展览假冒他人署名的美术作品，违法所得数额较大或者有其他严重情节的行为。

最终是否构成犯罪，违法所得数额是关键。“数额较大”的判断标准根据最高人民法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第2条，以营利为目的，实施刑法第二百一十七条所列侵犯著作权行为之一，个人违法所得数额在五万元以上，单位违法所得数额在二十万元以上的，属于“违法所得数额较大”。

MicroStrategy首席执行官：为收购价值2.5亿美元BTC进行了将近8万笔场外交易:美国上市公司MicroStrategy首席执行官Michael Saylor称，为了收购21454枚比特币（价值约2.5亿美元），他们进行了多达78,388笔的场外交易。MicroStrategy公司通过18个链上交易确保其加密货币资产的安全，这些交易需要将代币放入冷藏库中。 在与摩根溪联合创始人Anthony Pompliano的播客中，Saylor Saylor表示，由于安全问题，他无法“逐条”透露收购过程的细节。Saylor Saylor指出，他们根本没有影响市场，因为他们有“正确的团队”。（u.today）[2020/9/18]

另外，关于“其他严重情节”最高院也作出了具体的规定：

因侵犯著作权曾经两次以上被追究行政责任或者民事责任，两年内又实施刑法第二百一十七条所列侵犯著作权行为之一的；

个人非法经营数额在二十万元以上，单位非法经营数额在一百万元以上的；

造成其他严重后果的。

在广东省茂名市茂南区人民法院2019年判决的郑某侵犯著作权罪一案[(2019）粤0902刑初486号]中，郑某在未经某网络游戏著作权人许可、授权的情况下，于2018年年初开始利用电脑制作某网络游戏的“飞扬辅助”外挂软件并在某交易平台上进行交收。郑某共非法获取人民币101533元。

法院认为，郑某以营利为目的，违反国家著作权管理制度，在未经计算机网络游戏软件著作权人的许可和授权下，制作外挂软件进行销售，违法所得人民币101533元，数额较大，其行为构成侵犯著作权罪，郑某最终获刑六个月。

当然，这里也不得不提一句，虽然绝大多数GameFi在我国并未取得游戏版号，也未取得《网络出版服务许可证》，其本身就属于非法出版发行行为。但这并不代表开发设计者不享有计算机软件著作权，在编制外挂脚本被定义为非法网络出版行为的前提下，依然属于侵害GameFi程序著作权人权利的行为。一个最简单的理解，盗窃赃物的行为依然可以构成盗窃罪。

非法获取计算机信息系统数据罪

根据《刑法》第二百八十五条规定之规定：非法获取计算机信息系统数据、非法控制计算机信息系统罪，是指违反国家规定，侵入国家事务、国防建设、尖端科学技术领域以外的计算机信息系统或者采用其他技术手段，获取该计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据，情节严重的行为。

编写外挂程序并将其用于网络游戏还有可能构成非法获取计算机信息系统数据罪。由于外挂程序需要入侵游戏服务器并修改其中数据，且此类辅助外挂程序一般对游戏服务器具有破坏性。因此，此类行为违反了《中华人民共和国计算机信息系统安全保护条例》第七条之规定：“任何组织或者个人，不得利用计算机系统从事危害国家利益、集体利益和公民合法利益的活动，不得危害计算机信息系统的安全。”以及最高院、最高检《关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》第九条之规定：“明知他人实施非法获取计算机系统数据的行为，为其提供用于破坏计算机信息系统功能、数据或者应用程序的程序、工具的，应当认定为共同犯罪。”

在2020年河南省许昌市中级人民法院对高某、沈某某非法获取计算机信息系统数据、非法控制计算机信息系统二审刑事裁定书[(2020）豫10刑终318号]中，被告人高某、沈某某为了牟利，由高某编写针对某游戏的非法外挂辅助程序，由被告人沈某某租赁某公司的一台服务器，交由被告人高某使用。高某将制作好的外挂辅助程序及更新数据包，上传至租用来的服务器，并制作了用于验证外挂程序的卡密交由被告人沈某某。由其向开办工作室的游戏代练和玩家贩卖该外挂辅助程序。高某非法所得4023960元，沈某某非法所得3487432元。

法院认为，高某、沈某某违反国家规定，侵入国家事务、国防建设、尖端科学领域以外的计算机信息系统，获取该计算机信息系统中储存、处理的数据，情节特别严重，其行为均已构成非法获取计算机信息系统数据罪，二人均获刑四年零六个月。

一般来说，如果为GameFi提供代练、代跑、代学、代睡等服务，除了使用脚本外挂的风险外（事实上不仅GameFi领域外挂盛行，NFT平台的诸多科学家也已成为亟待解决的问题），基于GameFi自带的强金融属性，还会产生其他法律风险。

飒姐团队观察到，在一众链游被央视曝光后，不少链游工作室处于停工状态，但近期由于StepN的火热和某杉资本的大力背书，在巨大的商机面前，这类工作室又开始忙碌了起来。某链游工作室运营者此前宣称：投资人可以在40天左右回本，甚至还有传言不少链游代练工作室通宵帮助用户搭配鞋子，在StepN里“一个晚上就赚了200万”。

事实上，GameFi代练的商业模式并不复杂，但与传统代练差别甚远。用大热的StepN举例，代练主要提供两种服务方案：

方案一：直接出售项目技术服务。简单来说就是教客户怎么玩，并且为给客户买好鞋子设置好游戏，一次性收5-10万元的服务费。

方案二：一条龙式服务。客户只需要出钱即可，所有操作由代练托管完成，包括买鞋卖鞋代跑等。

对于方案一经营模式的法律风险，飒姐团队认为，主要取决于玩的这个GameFi本身是否涉嫌犯罪。举例来说，国内M2N的先行者“某步”（现名“某丽生活”）长期以来身陷各类风波，甚至有传闻其涉嫌非法吸收公众存款罪、集资罪和组织领导活动罪，具体情形则不得而知。代练可以说是最熟悉游戏商业模式的人，如果在GameFi构成犯罪的前提下，代练工作室将该模式出售给他人，随后被他人利用进行犯罪活动，则代练工作室有可能构成《刑法》第二百九十五条规定的传授犯罪方法罪。当然这属于小概率事件，总的来看该种经营模式风险不大。

对于方案二，由于GameFi的强金融属性，一定程度上与证券、期货非常类似，因此法律风险较之第一种经营模式大得多。首先，客户基本上是出于投资理财的目的对GameFi项目进行投资并有偿委托代练工作室进行托管，此时代练工作室提供的这种“托管”服务，虽以“代练”为名，但实质上属于一种资产管理业务。

根据中国人民银行等四部委发布的《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》（银发〔2018〕106号）第三十条之规定：资产管理业务作为金融业务，属于特许经营行业，必须纳入金融监管。非金融机构不得发行、销售资产管理产品，国家另有规定的除外。据此，在该种业务模式下，GameFi代练工作室在未取得相关经营许可证（基本上也不可能取得）的情况下，具有较大的非法经营、非法集资的刑事法律风险。

在GameFi2.0成为2022新风口的当下，甚至许多对区块链一窍不通的人也嗅到了商机准备从中分一杯羹，而正是GameFi的技术门槛造就了蓬勃发展的代练行业。甚至一些代练曾透露：“对于很多有钱但啥也不懂的土老板，我们会与其五五分帐。”通过此类托管方式，只要资金够多操作得当，月入百万在这个行业里极为常见。另外，入局门槛其实并不高，大多数代练工作室本着积少成多、口碑宣传的初衷，只要你能拿出来10万，就可以签合同托管。

但飒姐团队也不得不提醒诸位，由于GameFi的强金融属性带来了较大的投资风险，随时存在“崩盘”的可能，因此这类“游戏”正在逐渐进入监管机构的视野，野蛮的开荒行为是难以长久的。GameFi的前路在何方？会不会重蹈币圈一放就乱，一乱就管，一管就死的覆辙？还需时间观察，对于投资者来说，投资还需谨慎。

以上就是今天的分享，感恩读者！

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