敢为人先：NFT法律定性迫在眉睫

早在2021年初，NFT作为一个新兴概念刚刚在中国火热起来的时候，飒姐团队就已经观察并分析了NFT自带的金融属性，以及炒作和被利用作为、非法经营、等犯罪工具的刑事风险。近期我们观察到，在全球经济增长乏力、加密资产热度持续走低、疫情反复对社会各行业造成重大影响的当下，中国的NFT数字藏品行业中已经有部分中小型平台抵御不住压力，即将被时代的浪潮淘汰。

在当前的大环境下，飒姐团队几乎可以作出两个预判：（1）未来一段时间内很有可能出现与NFT数字藏品相关的犯罪；（2）顶不住压力的中小型NFT数字藏品平台难免会走向无可奈何的破产清算。可以说，一旦在现实中出现这两大问题，将会是对行政监管机关和司法机关的的重大考验，毕竟，迄今为止我们也未曾对NFT数字藏品有过一个完美的法律定性。

无论对于民法还是刑法来说，为NFT数字藏品给出一个明确且适合中国国情的定性是至关重要的，定罪量刑、权利救济等皆有赖于此。那么，今天飒姐团队就再次从理论和实践两个方向，来啃一啃这块“硬骨头”。

一、从现有理论观点来看，NFT是什么？

目前来看，NFT在定性上大致有四种：（1）物权说；（2）债权说；（3）著作权说（4）独立权利说。所谓物权说指的是，有部分学者认为，NFT是一种特殊的、虚拟的物，持有NFT的人对NFT所享有的权利是一种类似（或基本就是）传统法律意义上的所有权，可以对NFT行使诸如占有、使用、处分、收益等权利，目前持这种观点的主要以海外学者、虚拟资产持有者和投资者为主。

债权说则认为NFT是一种特殊的债，本质上是一种请求权，持有NFT的人可以向发售平台、铸造者、托管者或其他对NFT享有控制权的人请求履行诸如观赏、展示、转赠、修改等权利，某种程度上持有该种观点的学者认为NFT的本质是一种权利凭证，其并非数字藏品本身亦非某种确切存在的实体权利。

北京市委书记蔡奇：推动数字货币、支付清算等金融基础设施在京落户:金色财经报道，北京市委书记蔡奇在12月25日召开的金融工作座谈会上指出，推动数字货币、支付清算等金融基础设施在京落户。数字金融是北京一大优势，要加快建设国际大数据交易所，发展数字金融产业集群。[2021/12/26 8:04:43]

著作权说则认为NFT是一种特殊的、新型的作品的存在形式，NFT即数字作品本体，因此NFT可以成为著作权的客体，其应当享有与传统艺术作品相当的法律保护。最后一种观点独立权利说则认为，NFT本身即是一种独立的权利，取决于其用途的不同可以是一种特殊的人格权（头像），可以是一种请求权、权利凭证（门票），也可以是著作权的表现形式之一（CC0式授权NFT）......

二、实务中物权说存在的缺陷

实际上，目前物权说和债权说正在成为NFT定性上的两个最主流的观点。但飒姐团队并不认为物权说或债权说可以完美无瑕的抽象和概括出NFT的本质。就用物权说来看，在海外发行的NFT确实在很大程度上符合物权的定义：买家可持有NFT的私钥，并且绝大部分买家都可以对自己持有的NFT行使占有、使用、处分和收益的权利，甚至可以通过DeFi等途径实现NFT的抵押或质押，进行借贷或融资。这其中的关键就在于：海外发行的NFT，用户可以直接持有私钥，并且无最短持有期的限制，用户在获取私钥后即可在任意一个平台上交易。

也正是基于这一海外NFT与国内数字藏品的区别，发行于海外公链上的NFT更倾向于被学术界视为某种物权，对于国内的数字藏品则大多被认为是一种债权。

（一）物权说与数字藏品行业的中国实践相悖

简单来说，假设NFT是物而NFT的持有人对其享有物权，那么所有的数字藏品买家就可以依据《民法典》第二百三十五条到第二百三十八条所规定的物上请求权要求（起诉）中国的NFT数字藏品平台向自己返还私钥。所谓物上请求权，又称“物权的请求权”、“物上诉权”，是指物权的圆满状态受到妨碍或者有被妨碍之虞时，物权人为恢复其物权的圆满状态，得请求妨害人为一定行为或不为一定行为的权利。一般认为，物上请求权包含了归还原物的请求，排除妨碍的请求，消除危害的请求、恢复原状的请求和损害赔偿的请求等。

IDEX首席执行官：Defi领域的安全审计非常重要:金色财经报道，IDEX首席执行官Alex Wearn认为，Defi领域的安全审计非常重要。他表示，显然，将资金存入未经审计的合约，并在几周内就匆忙进入市场，是一个危险的游戏。已经有相当多的黑客攻击和资金损失的例子证明了这些潜在风险。Wearn进一步表示，对于DeFi，整个领域都有一些风险。即使是比较完善的项目也是相对较新的，也不可能确定是否有任何bug。上线时间和开放源代码是帮助最小化这些风险的最佳方式。[2020/8/28]

毋庸置疑，承载了NFT“唯一性”、“排他性”等特征的价值核心在于私钥，那么，买家完全可以主张：购买一个NFT，平台却不把私钥交出的行为属于未交付原物的行为，同时该行为妨害了买家享有的占有、使用、处分和收益的权利。那么此时要求平台返还私钥应该得到法律的支持。很明显，这与我国数字藏品行业的实践不相符。

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（二）物权说与监管逻辑相悖

我们必须清醒的认识到，这种允许用户直接持有NFT私钥且对其交易不加控制的做法，虽然赋予了NFT极强的物权属性，但NFT自身所携带的金融属性也被完全的放开了。这种做法虽然使海外NFT行业迎来了一波蓬勃发展的热潮，但也有越来越多的人正在利用NFT实施诸如、、暗网交易等非法、犯罪行为，海外NFT的发展正在走向一个愈加不可预测、充满风险的未来。

虽然风险总是与机遇相伴，但目前海外NFT行业多发、频发的Rug pull（加密资产圈专有名词，指项目方卷款跑路)事件，以及日益增加的犯罪余额（Criminal Balance，指的是未知身份的非法加密钱包地址持有的，由于犯罪分子实施了盗窃、、勒索、暗网交易等行为而累积而成的“资金池”）也证明了赋予NFT极强的物权属性可能带来的灾难性后果——不仅个人财产安全得不到保障、私权利难以救济，甚至会对社会金融稳定造成严重影响。因此，如果将物权说转化为现实，以立法的方式承认NFT数字藏品是一种“物”，就会存在一个重大的隐患——金融风险过大。

在私法领域有一句著名法彦：法无禁止即自由（即可为）。如果NFT是物，而NFT的持有人享有的是物权这种传统意义上的“对世权”，那么在你情我愿的前提下，即使一个NFT炒出天价也不是不可能（传统艺术品炒出天价的情形也并不少见）。

即使监管机关以公共利益为名禁止NFT炒作，认为该种行为会对金融秩序产生危害，但一方面，NFT甚至说虚拟资产整体在我国金融体系中的占比就不大，很难说炒作NFT数字藏品会对金融秩序产生重大影响；另一方面，NFT数字藏品作为艺术品，其价格本身就难以界定，如果别人愿意为其艺术价值而高价买单，那也是买家的自由，在双方意思表达真实且协商一致的情况下交易一方的所有物，并不违法。因此，飒姐团队认为物权说并不适合中国的基本国情，单纯简单的法律概念移植会与我国一贯的监管逻辑相悖。

三、传统法学理论上存在的缺陷

按照刘保玉老师《物权法》的观点，传统大陆法国家的民法对财产的视角主要有两个特点：一是物债二分，即从物权和债权的二元区分视角出发，进而形成了物权法和债权法的分野；二是物必有体，即主要是以有体物为法律客体。这两个特征都是基于传统法律视角，对客观物质世界的观测所得出的结论。可以说，传统法律观点在处理和解释数字世界、虚拟世界中，以信息为载体生成的各项数据权益时（客体具有无形性的特征），无论是物债二分还是物必有体，都已经出现了部分不适用的情况。

另外，虽然我们已经可以通过技术手段来对数据进行确权，但物权所特有的排他性在虚拟世界已经开始逐渐消解，甚至在传统有体物层面，王利明老师认为，由于现代社会很多客体从产生之时就凝聚了多元主体的贡献，各个主体相互之间都有正当的权益主张需要给予承认和保护，很难认定某一主体对该客体享有绝对排他的控制权或者完整所有权。更遑论当前数据所有人对数据的利用往往已经呈现出叠合与并行的局面。

四、“权利束”是NFT数藏的救世主吗？

在此背景下，王利明老师提出在数据权益方面与其适用传统大陆法的物债二分法来对数据权益进行分析，不如引入“权利束（bundle of rights）”理论，来更加全面客观的观察虚拟世界中的数据权益。

权利束理论实际上是在1920年代由霍菲尔德提出的一种权利分析的观点。该观点认为，财产权的本质并不是传统意义上人对物的关系，而是基于此产生的人与人之间的法律关系，并且是由一系列权利，如请求权、特权等构成的法律关系的集合。也就是说，权利束观点认为，任何标准的财产权都应当被视为财产所有者针对许多其他人所拥有的权利的集合（王利明老师形象的将其类比为一束由权利构成的花），并且从这个权利集合中可以对某一项具体权利进行分割和单独利用，这样一来，特定财产就可以在不同主体之间并行不悖的“物尽其用”，突破了传统物权法的一物一权原则，更好的与虚拟财产相适配。

飒姐团队认为，至少目前来看，权利束观点与其他观点相比更加与NFT和数字藏品相适配，NFT生来就携带着众多的属性，既可以将其视为一段数据，也可以将其视为数字艺术品本身，还可以将其视为某种特定权利的凭证。且NFT数字藏品的实际用途正在持续开发中，权利束观点所独有的开放性和包容性同样可以满足其发展的需求。因此，现阶段我们与其将NFT视为一个物，不如将其视为多种权利的集合体，更为恰当。

写在最后

当然理论仅只是理论，如何将其实际转化为在商业上、监管上均可行的方案才是重点。目前涉及NFT数字藏品的案件正在积蓄，刑事风险已经初现端倪，法律界应当加快思考和实践的步伐，以更好的处理未来可能发生的各类案件，更好的平衡社会各方的权利义务。

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