GHT:币圈职务侵占罪辩护之如何证明获得财产的该当性_Foresight

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在此前的系列文章里，作者从虚拟货币的财物属性、如何区分公司财物和个人财物的角度探讨了虚拟货币涉职务侵占罪的辩护要点。除以上突破点之外，职务侵占罪还具有所有财产犯罪均需具备的主观超过要素——非法占有目的。从非法占有目的入手，证明行为人获得虚拟货币的该当性，是作者在结合理论观点和实践经验后，针对币圈职务侵占罪提出的新的辩护策略。

一、问题提出：币圈职务侵占的行为样态具有特殊性

构成职务侵占罪，要求行为人客观上利用职务便利侵占公司财物，主观上具有职务侵占的故意和非法占有目的，只有主客观相一致，才能对行为人科处刑罚。不能仅因行为人存在从公司账户移转虚拟货币的客观行为就判定其构成职务侵占罪，还需探寻行为人移转虚拟货币的目的和内部原因，看主观层面是否有出罪的可能性。实务中，因为我国陆续出台了《关于防范比特币风险的通知》《中国人民银行、中央网信办、工业和信息化部等关于防范代币发行融资风险的公告》等一系列规范性文件，将我国境内的虚拟货币交易界定为非法，严禁任何个人及单位开展虚拟货币交易及其相关的非法金融活动，因此虽然仍存在以虚拟货币为主要经营项目的公司，但基于法律风险，公司的制度设计与一般公司的不同，不能直接按照一般公司的制度架构评判经营虚拟货币的公司的经营模式，从而推导出行为人从公司账户转移财产即为非法的结论。

NVT“币圈驴把头”：Nerve，DeFi集大成者:7月22日消息，在今日举行的“霍比特E姐有约”中，霍比特全球商务副总裁Elsa与NVT社区志愿者“币圈驴把头”进行了主题为DeFi新星NVT的燃爆币圈之路:线上AMA。“币圈驴把头”称NVT（牛肉腿）拥有7大特点：1、异构跨链；2、2S确认；3、NerveDEX；4、跨链主流资产；5、对接一条链；6、跨链Staking；7、稳定币概念。总结起来Nerve：异构跨链+跨链资产质押+NDEX( 去中心化交易所)+稳定币=DEFI集大成者。

“霍比特E姐有约”为霍比特交易所线上AMA直播栏目，旨在为社区用户提供一个直观、清晰、便捷的平台了解项目，同时为项目方提供一个直接触达社区用户、与社区近距离交流的渠道。[2020/7/22]

经作者在实践经验中总结，以虚拟货币为主要经营项目的公司在以下几方面可能存在与一般公司不同的制度架构：第一，公司法定代表人不一定是公司实际控制人。一般情况下，公司具有独立的法人人格，公司的法定代表人属于公司设立人或实际控制人。但实务中存在境外投资人想在国内开展虚拟货币经营活动，但碍于行政审批事项和对国内市场的不熟悉，寻求在国内的代理人注册公司，开展正常的经营活动的情况。第二，公司的财务制度设计独立性较低。严格来说，公司财产和个人财产应当完全独立，公司具有程序严明的财务审批制度，但是经营虚拟货币相关业务的公司，存在经邮件审批后，公司实际控制人直接给公司账户打币，再由公司账户将币分发各方的操作，公司的财物并不完全独立于实际控制人的财产。第三，中转个人账户的设立和存在。此处的中转账户不仅仅指公司账户被当做实际控制人投资炒作虚拟货币的中转账户使用，还包括为响应不断变动的虚拟货币价格、为延长虚拟货币移转的资金链条、为防止因为虚拟货币相关扣币制度给公司损失等种种原因，公司征用职工个人账户用做中转账户的情况。综上，当公司职工涉及职务侵占罪时应当考虑虚拟货币公司的经营特性，不能机械地认为只要存在公司账户向个人账户移转虚拟货币的情况，就推定存在职务侵占的事实，还应当论证行为人取得虚拟货币的该当性，即其是否存在非法占有目的。

直播｜The Block-Celia Wan > 币圈“后浪”仙女直播周:金色财经 · 直播主办的《币圈 “后浪” 仙女直播周》 5月28日10：30准时开始，本期“后浪”仙女The Block 财经记者 Celia Wan将在直播间聊聊“币圈2020焦点+中国区块链亮点”，感兴趣的朋友扫码移步收听！[2020/5/28]

二、职务侵占罪的超过要素——非法占有目的

侵犯财产罪中的取得罪，以非法占有目的为必要。非法占有目的包括排除意思与利用意思。排除意思不限于永久性剥夺公私财产的意思，而是达到了可罚程度的妨害他人利用财产的意思。排除意思的主要机能是将不值得科处刑罚的盗用、用行为排除在犯罪之外。利用意思不限于遵从财物本来的经济用途进行利用的意思，而是遵从财物可能具有的用途进行利用、处分的意思。利用意思是将财产毁损灭失的行为排除至取得型犯罪外。职务侵占罪位于《刑法》第五章节侵犯财产罪章节，侵害的对象是公司财物，构成犯罪也需要行为人主观上具有非法占有目的。虽然法条并未直接列明非法占有目的这一要件，但其属于主观的超过要素，是侵财类犯罪构成的必备前提。

声音 | 21世纪经济报道：币圈的第二轮清洗已成定局:今日，21世纪报道刊文《区块链监管“捉妖”》。文章表示，从近期监管动作看，上海、北京、东莞、深圳、杭州、河南、内蒙古等多地监管已经纷纷出手，对数字货币交易所相关活动进行摸底排查。记者梳理近期监管文件，从针对的目标看，挖矿、交易所、空气币都未逃脱监管视线。单单从11月份来看，多地的监管操作开始密集。此外，文章指出，币圈的第二轮清洗已成定局。中钞区块链技术研究院院长张一锋表示，这个是可以预期的。中央重视区块链技术研发与应用推进，不代表支持虚拟货币的交易和打着区块链旗号的非法金融行为。区块链技术的发展与应用，归根结底还是要回归到对现实经济活动的支持中去，脱虚向实，投入到解决现实中存在的问题中去。[2019/11/26]

否定行为人的非法占有目的，可以否定其职务侵占罪的主观构成要件。一般情况下，非法占有目的要求的排除意思和利用意思否定其一，就可达到辩护目的。如上文，非法占有目的包括妨害他人利用财产和遵从财物可能具有的用途利用财产，具体到虚拟货币，仅从把虚拟货币从公司账户移转至个人账户这一行为，不能判断行为人是否有非法占有目的，要看行为人是否完全妨害、排除了虚拟货币所有人的使用。另外，虚拟货币同金钱有着类似的性质，在探寻行为人非法占有目的时，只需要虚拟货币的数量对得上即可，不必要求移转与归还的是同一批虚拟货币。

分析 | 币圈”降温但攻击仍将继续:近日，360安全大脑发布了《2018年Android恶意软件专题报告》报告预测了Android恶意软件在未来五大发展趋势，其中第三为“币圈”降温但攻击仍将继续：结合今年在多个虚拟货币项目中发现的安全漏洞以及虚拟货币自身匿名性的特点，虽然虚拟货币价格大幅下降，但是安全事件还是会持续发生，勒索病、挖矿病、针对交易所，公链，合约的攻击会继续，也会有新技术手段出现。[2019/2/21]

三、辩护策略：从非法占有目的入手

判断行为人的非法占有目的，要使主观见之客观，从行为人所移转虚拟货币的数额、时间和用途，推知其主观目的。只有在结合案件实际，充分论证行为人取得虚拟货币的该当性的情况下，才能排除其非法占有目的，达到否定犯罪成立的辩护目的。

（一）区分职员占有的经营成本、个人酬劳与非法所得

前文已经提及，实务中存在以虚拟货币为主要经营项目的公司，公司法人代表和实际控制人不一致的情况。典型是境外投资人在境内寻找代理人，在国内开展虚拟货币挖矿、买卖、推广的系列工作。在此类运行模式下，境内代理人负责组建公司，控制公司日常经营，境外实际控制人提供公司运行所需成本，包括但不限于员工工资、租金成本、设备成本等公司运营所必须的费用。与此同时，公司所获得的利润也直接归实际控制人所有。事实上，为了防控虚拟货币运营中产生的风险，此类公司一般会利用虚拟货币的匿名性、隐秘性和不易监管性，将所支付的成本和职工工资直接以虚拟货币的形式下发，通过转入代理人的个人钱包完成给付。因为代理人直接占有钱包内的虚拟货币，所以会产生职务侵占的法律风险。另外，值得注意的是，代理人往往都会获得高昂的薪酬，这部分薪水一般会连同运营成本一起打入其钱包。因此在分析行为人是否构成职务侵占罪时，首先要捋清楚从实际控制人或者公司账户打入行为人钱包的虚拟货币的性质，防止此部分成本支出被认定为非法所得。其次要区分代理人的实际所得，此部分的薪酬和奖励为代理人合法所得，占有该财产具有该当性。

MGD关于“多家币圈媒体报道徐明星先生与李丰先生争执一事”的声明:今日，多家币圈媒体报道徐明星先生与李丰先生争执一事。提到“徐当时是拿1500个比特币投资了MGD项目，现在项目还没上线，徐却反悔了，想要回去，自己不同意他却撕破脸皮！”MassGrid（MGD）团队今日发布声明如下：1. MGD项目从未收到过徐明星先生的投资，媒体报道与事实不符；2. MGD项目早已于2017年10月14日主网上线，并已上线5家交易所，“项目没上线”与事实不符。经MGD调查，所谓“李丰先生的回应”为网友的调侃恶搞，部分媒体误当做真实消息予以发布。[2018/6/20]

（二）注意中转账户的设定原理

设立中转账户能够帮助公司延长虚拟货币移转的链条、防止因冗长的资金审批手续导致错失投资良机、能够避免公司因部分运行协议扣费导致损失，因此存在用员工账户作为公司资金周转账户的可能性。此时，控告人往往出具公司账户虚拟货币移转至员工账户的区块链记录，以证明员工存在职务侵占事实，却并不言明职工账户的虚拟货币的最终去向和用途。因此，在为此类案件辩护时，要根据口供确定该账户的性质，并且除查看公司账户到个人账户的往来记录外，还应查看个人账户是否将虚拟货币打回公司账户或者为公司利益用做其他用途。如果存在这样的事实，则可证明行为人不具有妨害职务侵占罪中公司对虚拟货币的使用，不具有非法占有目的。

（三）区分移转的财物和财物所得

众所周知，虚拟货币投资具有高风险、高利润的特点。实务中，一般在虚拟货币经营公司工作的员工，自身也会从事虚拟货币的炒作和投资。值得探讨的一种情况是，如果员工将公司占有的虚拟货币移转至个人账户，但其意图不是占有此部分虚拟货币，而是想利用其作为本金进行不同虚拟货币间的买卖，赚取其中的差价，再把从公司移转的本金还给公司账户，自身所占有的仅仅是倒卖之后所得的利润，那此时员工构成职务侵占罪吗？首先，对于从公司移转的本金，员工不具有非法占有目的要求的妨害他人使用的排除意思，仅仅是存在挪用行为。其次，对于挪用行为来说，我国《刑法》规定有挪用资金罪，要求公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人使用，数额较大、超过三个月未还的，或者虽未超过三个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的行为。挪用公司财物进行虚拟货币投资属于进行营利活动，金额十万元以上入罪，而根据《最高人民检察院、部关于机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》，职务侵占罪数额为三万元以上的，应予立案追诉，入罪的数额标准低于挪用资金罪。同时，结合前期作者论证的，如果能区分公司资产和个人资产，则挪用个人资产也不属于挪用资金罪的处罚对象。或者挪用的属于公司财物，但根据该罪第三款“有第1款行为，在提起公诉前将挪用的资金退还的，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以减轻或者免除处罚。”可以为当事人争取轻缓处罚。

四、结论

通过作者的系列论述可以发现，针对币圈职务侵占罪的辩护可入手方面较多，如基于虚拟货币的财产属性、公司财产与个人财产的区分、非法占有目的等方面都可着手考虑。同时，以上辩护点的展开，完全建立于对涉虚拟货币经营公司特质的了解和充分研究公司财务体制、区块链移转记录的基础上，因此在辩护时要重视证据、研读证据、善用证据，为当事人寻找最大的辩护空间。

刘扬律师

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