GON:陈云峰：数字货币行业的竞业限制条款适用问题探讨 | 火星号精选_thebigdipper

通常来讲，竞业限制是指用人单位为了保护其商业秘密和竞争优势，与本单位的高级管理人员、高级技术人员和其他知悉用人单位的商业秘密的劳动者约定，在劳动合同解除或终止后的一定期限内，不得到与本单位生产同类产品、经营同类业务或有其他竞争关系的用人单位任职，也不得自己生产与本单位有竞争关系的同类产品或经营同类业务。包括法定和约定的竞业限制义务，法定的竞业限制义务为根据《公司法》规定的董监高在职期间的竞业限制行为；约定的竞业限制义务是指依据《劳动合同法》与特殊类型的劳动者通过协议约定的竞业限制条款。本文主要探讨企业和员工之间的约定竞业限制条款的适用相关问题。

一、企业董监高等核心成员

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主体范围

根据《劳动合同法》第二十四条“竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员”。也就是说，竞业限制义务主要针对公司董事、高级管理人员、负有保密责任的主体。

前两类主体比较容易区分，而对于负有保密义务的主体，则应当首先从以下方面考虑企业的技术信息、商业信息是否构成商业秘密，方可将保密义务附加于员工：

声音 | 律师陈云峰：可区块链技术作为保护“商业秘密”:7月8日，中伦文德律师事务所高级合伙人，互联网金融专业委员会主任陈云峰发表文章《区块链技术作为“商业秘密”保护的模式探讨》。文章指出，区块链技术作为一种新型技术，其技术基础是开源的（即开放源代码，用户可以利用源代码在其基础上修改和学习），企业通常会对基础性的技术进行修改，并构建与之相匹配的生态应用。在此情况下，很难证明技术源代码的“秘密性”，因此，考虑将利用区块链技术原理而构建的商业生态应用或计划作为经营秘密进行保护更为妥当。[2019/7/8]

是否与员工签订保密协议；

企业的信息是否具备实用性、价值性；

商业秘密的可得性，即员工获知的信息是否与企业的商业秘密相同或实质相同；

是否为公众知悉，即企业是否采取合理的保密措施。

通常来说，企业和员工之间会约定保密条款，只要企业的商业秘密有效存续，则员工的保密义务始终存在，即保密义务是一种不侵犯他人商业秘密的不作为义务。即使保密协议约定的期限届满或劳动合同终止，只要企业的商业秘密尚未丧失，并不影响员工保密义务的延续。

声音 | 互金专委会主任陈云峰：数字货币量化交易存在较大合规风险:据未央网消息，互金专委会主任陈云峰刊文称，量化交易作为数字货币交易的特定模式，根据我国对于数字货币的监管政策，其存在较大合规风险，甚至有些数字货币基金以“量化”为名，公开募集资金，很大程度上涉嫌非法吸收公众存款等违法犯罪。因此，数字货币量化交易存在较大合规风险，相关从业人员应当尽快寻求法律合规，预防法律风险。[2019/1/14]

因此，在协议约定情况下，竞业限制的约束主体可包括企业的董监高及掌握企业商业秘密的特定主体，而对于竞业限制的范围、地域、期限由企业与劳动者在不违反法律、法规的规定的前提下也可自行约定

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竞争业务

企业与员工的劳动合同中通常会约定：“员工在职期间不得自营或者为他人经营与公司同类的行业。”

员工管理制度中亦会规定：“员工应避免可能影响公司决策或行为的任何外部经济利益，外部商业利益包括但不限于：个人或家庭成员在一家与公司有业务往来的公司拥有实质性的经济利益，该经济利益为员工净资产或收入的主要部分，或该企业与公司的业务为该企业业务的主要部分。”

声音 | 陈云峰：中国企业可以通过VIE实现STO:近日，中伦文德律师事务所高级合伙人陈云峰在公开场合表示，中国企业可以通过VIE实现STO。他还指出，STO具有投资者风险和发行人风险，投资者风险包括个人外汇限制（依据《个人外汇管理办法》）、对外投资限制（依据《中华人民共和国外汇管理条例》）、投资收益返程（税收）（依据《中华人民共和国个人所得税法》），发行人风险包括财务成本（STO过程中各项发行成本）和法律合规（或涉嫌变相ICO）。[2018/11/12]

以上条款的主要目的在于约定员工个人和家庭成员的竞业限制范围，由于董监高及核心成员掌握公司的重要商业信息，其从事与企业相竞争的行业后，很大程度上会利用从原单位获取的商业信息为新公司提供服务，从而损害原企业利益。因此，企业应当对竞业限制领域做出明确限制，从实质上存在竞争关系角度进行考虑，但如果领域限制模糊或不合理的竞业限制协议或条款也可能无效。

对于币印和潘某等创始人来说，其从事的矿池业务和比特大陆之间的竞业限制情况，则要具体考虑竞业限制协议的有效性、矿池业务重合情况，以及约定的竞业限制范围，并从公平合理角度判定各方承担相应责任的合理性。

声音 | 互金专委会主任陈云峰：美国或将出台相应监管指引:中伦文德律师事务所高级合伙人、互联网金融专业委员会主任陈云峰日前接受采访时，就Coinbase收购案，分析了美国对加密货币监管态度。他认为，美国在加密货币交易市场的监管态度处于有条件的开放态度，从此前开放比特币期货交易就可以看出。美国率先将加密货币纳入证券监管领域，表明其对于加密货币的监管立场，后续同时或将出台相应的监管指引。[2018/7/19]

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补偿金约定

根据《劳动合同法》第二十三条规定，“用人单位和劳动者可以约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。”故企业可以与劳动者约定按月或者一次性向劳动者发放经济补偿，并且在员工离职之日起开始发放。

另外，由于经济补偿金无上限，企业和员工之间可依据竞业限制程度就竞业限制补偿金进行协商，但如果各方未明确约定的，则根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条，“当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制，但未约定解除或者终止劳动合同后给予劳动者经济补偿，劳动者履行了竞业限制义务，要求用人单位按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%按月支付经济补偿的，人民法院应予支持。”即如果员工履行了竞业限制义务，则可以按照前款规定主张相应补偿金额。

独家 | 陈云峰： 加密货币监管不可一概而论 需区分具体权益类别:加密货币的属性一直存在争议，近日泰国全新法律将数字资产定义为货币和证券双重属性。日本金融厅拟将虚拟货币划分为金融商品，受金融商品交易法约束。对于加密货币的属性问题及适用的监管法律问题，中伦文德律师事务所高级合伙人陈云峰在接受金色财经独家采访时指出，实际上各个国家对于虚拟货币地位的认定一方面是基于本国已有监管框架体系和监管主体而对虚拟资产角色进行的重新的划分，毕竟虚拟货币属于新生事物，它的属性的认定依赖于各方主体的认知，而认知不同，则会导致最终对于这一新生事物定性的区别；另一方面，对于虚拟货币，各国的认知也并非一成不变，随着区块链技术、数字资产相关应用的普及，监管主体也会逐步更新以往的认知，从而对虚拟资产进行重新定性。这就是我们一贯的观点：市场、技术是动态的，监管是也是动态的。

陈云峰进一步表示，根据发行主体的不同，对加密货币的使用方式和范围有所区分，以国家名义发行的加密货币，在使用范围上会更加广泛，而以市场主体名义发行的加密货币，在使用范围上可能受到商业模式的限制；根据加密代币性质的不同，大致可以分为资产型代币，代表某种实体利益，如享有某个物的份额；证券型代币，这个类型实际上代表了分红权益，根据各国证券法律的监管而受到相应约束；功能型代币，这个类型仅作为某些商业环境内部的流通手段和通证。实际上，不管何种定性，最终是和加密货币对应的底层资产相关，如果代表了收益或其他权益，则会受到证券法律监管；如果仅作为交易买卖标的，类似于黄金、有色金属等，那么它可能归类于金融衍生品，而受到其他类型的金融法律监管，因此，对于加密货币的监管并非是一概而论，而是要针对具体项目的加密代币代表的具体权益类别，从而确定是否纳入已有监管体系，还是重新定性为单纯的投资工具。[2018/7/4]

因此，限制劳动者的择业自由或者竞业自由需要以存在明确约定的竞业限制义务为前提，如果比特大陆和潘某等三名雇员之间确实签署了竞业限制协议，并且比特大陆已依协议约定支付竞业限制补偿金，则潘某等高管应当负有竞业限制义务；如果比特大陆未支付竞业限制补偿金，则双方的竞业限制约定很可能无效。

二、普通员工

企业的董监高、核心技术人员由于职位特殊性，应属于竞业限制义务的限制范围，那么对于普通员工来说，如其未通过岗位直接获取企业的商业秘密，其竞业限制义务可否通过合同约定，则要从竞业限制制度本质考虑。竞业限制义务确立的本意在于：通过禁止掌握企业商业秘密的员工从事相同领域的工作而避免其使用该秘密，即当且仅当对企业合法权益的保护只能通过前述手段才能实现时，竞业限制才有施行的必要性。因此，对于一般员工来说，如企业确认其岗位可获知企业的商业秘密，则属于应当签订竞业限制协议范畴，应当按照前述董监高等核心成员的标准进行约定。

如企业与普通员工未签订竞业限制义务，且其离职后加入的新公司未利用其掌握的商业秘密，便取得市场竞争优势，则不能一概而论属于侵犯原公司的商业秘密的情形，此时应当从市场合理竞争考虑，由于交易的达成并非完全取决于单方意愿而需要交易双方的合意，因此任何人都可以自由参与竞争来争夺交易机会。竞争对手之间彼此进行商业机会的争夺是竞争的常态，也是市场竞争所鼓励和提倡的。对于同一交易机会而言，竞争对手之间一方有所得另一方即有所失，利益受损方要获得民事救济，还必须证明竞争对手的行为具有不正当性。

因此，企业只有证明竞争对手在争夺商业机会时不遵循诚实信用的原则，违反公认的商业道德，通过不正当的手段攫取其可以合理预期获得的商业机会，才为《反不正当竞争法》所禁止；对于员工来说，如在职期间筹划设立新公司，并在离职之后与原公司开展竞争的行为是否违反诚实信用原则和公认的商业道德，则应考虑从自愿、平等、公平、诚实信用的原则角度出发，考虑是否符合《反不正当竞争法》规定的以不正当手段从事损害企业合法权益的行为。

三、法律责任

依据《劳动合同法》规定，劳动者违反竞业限制义务的，用人单位有权要求劳动者支付违约金作为承担违约责任的方式；如给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任。在不同的情形下，对于违反竞业限制义务方的法律责任及各方的举证责任也不相同。

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违约金标准

对于违约情形、违约责任的承担主要取决于企业与员工的协议约定。通常情况下，竞业限制协议中会约定：“员工违反本协议，给公司造成经济损失，应承担全部赔偿责任，并向公司支付万元作为违约金。”此处注意，该违约责任的承担须由企业证明员工的违约行为给公司造成实际损失为前提。

另外，司法实践中法院通常会考虑企业支付竞业限制补偿金的数额、劳动者在用人单位的工作年限、劳动者的职务、劳动者主观过错程度以及给用人单位造成的损害等诸多因素，判定用人单位与劳动者约定的竞业限制违约金是否存在过高或过低的情形，并予以调整。

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损害赔偿

实践中，损害赔偿须由企业证明其侵权损失，及损失与侵权人之间的因果关系为前提，另外，对于企业来说，应当有义务审查新员工的竞业限制情况，否则由于业务存在竞争且市场利益冲突的情况下，很有可能被司法机关追究相应的侵权责任。其侵权责任是否成立主要从以下几点考虑：

现有财产及可得利益损失

侵权人违反竞业限制义务导致企业的竞争优势减损以及基于这种优势所带来的经济利益的损害。对于可得利益来说，由于未来价值的不确定性、淘汰周期等因素，对其举证存在一定的困难。

侵权人的获利

侵权人的获利指在侵权期间实施侵权行为所获得的全部利润。

侵权人的主观过错

侵权人明知企业拥有一些重要的、具有竞争优势的信息或资源，仍然恶意跳槽或者新设企业从事与原企业相竞争的业务。

侵权人的职位

不同的员工由于岗位职责不同获取的企业的商业信息不同，因此，对于董监高等高级管理人员违反竞业禁止义务，则造成的损害后果相对比普通员工严重得多。

以本案为例，比特大陆主张以币印开采的26825枚比特币的收入为其损失赔偿金额，根据我国的举证规则，比特大陆须对各方的竞业限制协议、违约事实、损失情况等承担举证责任，而币印及潘某等高管则要承担不侵权的举证责任。

总之，对于数字货币企业来说，一旦发生纠纷的情况下，除考虑限制主体、竞争企业外，还要对违约金额、损失情况等进行证明，但是由于不同法院对于数字货币的认知不同可能出现不同的判决结果。

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