Cred:肖飒：不宜以非法经营罪评价币圈经营行为_CRE

昨晚一则新闻牵动虚拟货币相关人员的心，某知名财经类媒体爆出：“多名接近监管的知情人士告诉记者，央行《通知》下发后，公检法机关正对虚拟币交易所及挖矿等相关情况进行研究，探索定罪量刑的具体路径，后续预计会适时出台相关司法解释。”消息一出，不少读者私信询问，此事真假，就报道中“知情人士”的描述和观点，略评几句，不作为大家下一步行动的参考意见。

1、使用“监管”一词值得商榷。在我国虚拟货币的发行、运营和以此为业的交易等系违法。对数字代币行业并没有gov.机关承担其健康发展的监督、管理、引导责任。9.24通知确属十部委联合发文，但其目的是防范和处置虚拟货币交易炒作风险，立足点还是保护经济管理秩序和个人的财产安全。

肖飒：目前持有比特币在我国合法:北京大成律师事务所合伙人、中国银行法学研究会理事肖飒表示，目前持有比特币在我国是合法的。金融监管规定、司法实践均认可比特币是合法的“虚拟商品”，但不具有与货币等同的法律地位，不能且不应作为货币在市场上流通使用。关于对比特币的买卖、炒币行为是否属于合法行为，在法律实践中可以从两个层面来看。一是个人偶发行为，是合法的；二是以交换比特币为业，可能会涉嫌非法经营罪。此外，肖飒表示，杭州互联网法院在2018年审理的国内首例比特币矿机买卖纠纷案，也确认了买卖比特币矿机合同的合法性。（证券日报）[2021/3/29 19:24:37]

2、出台两高司法解释的主体，不包括机关。只有最高法和最高检在本领域内有权限出台司法解释，报道中“公检法机关”适时出司法解释的说法，从主体上有问题。而司法解释也不是个筐，是谨慎思量后方可给下级机关做指导的文件。这些年学界一直批评某些借司法解释之名行“立法之实”的行为，呼吁司法解释须恪守罪刑法定原则。

肖飒：央行数字货币将重构金融机构实务:中国银行法学研究会理事肖飒在接受采访时表示，央行数字货币的出现与普及使用，或将改变储户与银行之间的法律关系，从而重构金融机构实务。她表示，央行数字货币拥有强大的信用背书，符合当下特定行业需求，只要有策略地推广，应该有机会可以迅速普及。普及之后的数字货币，一定程度上将深刻影响我国金融行业法律体系。（金融1号院）[2020/4/23]

3、我国刑法遵循“罪刑法定原则”，只有全国人大才能制定和修改刑法，法院系统和检察系统均无权创设“一种行为是否应被刑法处罚”即不可创设刑罚，更不能恣意扩大刑罚圈。两高解释刑法是可以的，但须遵守三个规制：不得超出刑法用语可能的含义，即不得超出文字表达的射程；不得损害国民的预测可能性；严守罪刑法定原则。

声音 | 肖飒：虚拟货币市值管理策略如若成为割韭菜的镰刀 将被认定为犯罪:今日律师肖飒发布文章《我为什么反对市值管理“虚拟币”？》，肖飒总结到目前币圈市值管理的手段有：用比特币、以太坊等进行交易型操纵市场；用黑嘴、抢帽子、职业喊单人、信息发布节奏等进行信息型割韭菜；同时，还有利用一些重大事件，比如与韩国、日本、新加坡、直布罗陀等国家和地区进行战略合作，炮制国家法币等概念；最后一种是充满技术含量的“比速度”量化交易。

量化交易里“策略”到底如何制定直接影响行为定性，如果策略就是斩杀韭菜，使用严苛的手段剥夺其他人的交易机会（80%+）则有可能被认定为犯罪行为，以非法占有为目的，涉嫌《刑法》第266条罪。

如果项目方做市值管理的初心是为了“稳定币价”，为项目研发和企业发展赢得宝贵时间，为了托住市场而不是砸市，结合充分的客观证据，可以出罪。还有根据损失与市值管理的因果关系来定性损失。[2019/8/19]

4、除非前置法有修改，譬如《证券法》《商业银行法》等修法，否则单凭924通知未能达到前置法的“法律位阶”要求，多部委联合发文也是部门规章层级，能反映出各部位机关的重视，但并未改变其文件的位阶，无法认定某种行为构成刑法第225条非法经营罪意义上的违法。

声音 | 肖飒：以太坊、EOS若在国内建立节点 需在网信办备案:在上周，国家网信办《区块链信息服务管理规定》正式实施后，记者发现不少海外公链、联盟链以及运营团队在中国，但基金会设在海外的公链项目对备案仍持观望态度。中国银行法学会理事肖飒称，如果以太坊、EOS要建国内节点，或者让国内开发者加入的话，也需要进行备案。若拒不备案，项目开发、项目运营、项目获客、项目线上线下活动等等都会受到影响。[2019/2/22]

5、9.24通知中列举了部依法严厉打击的若干罪名和犯罪形态：非法经营罪、金融类犯罪、类犯罪、类犯罪、非法集资、组织领导活动罪。就飒姐办案经验和观察来看，组织领导活动罪在前几年发案率高，且没收的虚拟币成了烫手山芋很难在合法渠道出售变现；罪的占比较高，各地涉币案件基本都有刑法第266条的身影；非法吸收公众存款罪和集资罪的罪名较少，但有。类犯罪今明两年会是重中之重，预计未来刑事立案会增加，飒姐认为售卖高额虚拟矿机、为国内高净值人群进行虚拟币配置等都有可能涉嫌类罪名，请从业人员不要顶风作案。至于非法经营罪，我的态度很明确，以现有法律为考察对象，法律和行政法规并未对虚拟货币经营和交易行为定性为非法，目前只有部门规章及以下级别的规范性文件认定上述行为违法。

刑法第225条非法经营罪所要求的“非法”，是违反法律行政法规或国务院令等国家层面的法律法规，而不是部门规章等，因此，目前的结论是虚拟币经营交易行为不宜按照非法经营罪定罪处罚。然而，倘若司法解释将虚拟货币的经营行为和频繁交易“解释”进某一部法律之中，正如几乎所有的P2P刑案，起诉书都会提到网贷平台违反了《商业银行法》......，虽然一些社会上新出现的事物有一定的社会危害性或者侵害了某种法益，不能为了达到社会防卫的目的，而搞类推解释，让本来就被诟病的“口袋罪”真的敞开大口，这与保护人们的行为预期相抵牾与刑法的基本原则相违背。刑法还是要谦抑，国之重器，不可轻动。目前采取取缔、驱逐、定性违法和联合执法及社会政策，通过综合治理能够逐步有效遏制虚拟货币的相关风险。

写在最后

在相关文章和二次传播的文章中，我们发现：记者朋友摘录了本公号飒姐观点。我们确实不了解记者朋友想突出的热点和独特角度，看到文章也不由一惊。我们并不是“接近监管的知情人士”，倘若真的有人参与相关立规和司法解释内部征求意见，基本都会签署严格的保密协议。

我们无意站队，也担忧普法文章被断章取义。请不要拿飒姐团队公号文章里的只言片语或部分内容当作最终分析结论，恳请记者老友和读者们，如果您选用飒姐文章里的观点或依据本公号观点做自首等决策，请务必与我们核实和告知我们全局情况。

“刑法是善良人的大宪章，也是犯罪人的大宪章。”，执法者必须遵守“罪刑法定原则，“对罪刑法定原则的缓和、松弛，必然导致司法权的扩大，从而危及人们的自由。”因此，对一个行业或其从业者“动用刑法”，务必如履薄冰，不通过非立法的方式扩大刑罚圈，给人们稳定的预期，用智慧和科技妥善化解风险。同时，这篇文章也写给学者专家，如果您真的在参与相关解释的研判，请仗义执言，不宜以非法经营罪评价虚拟货币经营行为，坚守罪刑法定的底线。如上。

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