Arbitrum:解读央行虚拟货币新规 炒币违法吗？_TRU

2021年9月24日，央行在其官网公布了《关于进一步防范和处置虚拟货币交易炒作风险的通知》，进一步明确虚拟货币及相关虚拟货币活动的属性，明确了应对虚拟货币交易炒作风险的工作机制，并提出加强对虚拟货币交易炒作风险的监测，该文落款日期为2021年9月15日。结合以往政策，精读《通知》，链法律师团队整理出如下内容，希望对读者们更好的理解政策有所帮助。

全文4600字，阅读需要10分钟

关于《通知》出台的背景

「答记者问」中对这一问题有详细答复：按照党中央、国务院决策部署，人民银行会同有关部门出台一系列政策措施，明确虚拟货币不具有法定货币地位，禁止金融机构开展和参与虚拟货币相关业务，清理取缔境内虚拟货币交易和代币发行融资平台，持续开展风险提示和金融消费者教育，取得积极成效。为建立常态化工作机制，始终保持对虚拟货币交易炒作活动的高压打击态势，人民银行等部门结合新的风险形势，在总结前期工作经验的基础上，起草了《通知》。

笔者将其理解为：《通知》的出台，是新形势下对此前监管内容的强调，是对以往监管工作的延续和补充。

重要的事情再说一遍

这次?《通知》中再次强调了虚拟货币和相关业务活动的本质属性。为什么说是再次？

关于虚拟货币的属性问题：2013年12月5日人民银行等五部委发布《关于防范比特币风险的通知》，强调“比特币不是由货币当局发行，不具有法偿性与强制性等货币属性，并不是真正意义的货币。从性质上看，比特币是一种特定的虚拟商品，不具有与货币等同的法律地位，不能且不应作为货币在市场上流通使用。但是，比特币交易作为一种互联网上的商品买卖行为，普通民众在自担风险的前提下拥有参与的自由。”

金色算力云联合创始人洪睿：IPFS未来可期，发展稳定后市值能排到币圈前五:据官方消息，由开源矿池和火币主办，金色算力云、链上ChainUP、Filecoin Beijing联合主办的“分布式存储中国行暨开源矿池IPFS私享会”2020年11月25日在深圳举行。金色算力云联合创始人洪睿在会上表示，Filecoin不仅仅是一个矿币，它主推的是应用场景，且仍有上涨空间。支持其上涨原因的主要有以下两个点，一是把协议层和激励层抛开后，其他几个模块都是支撑它长期价值的；二是在2017年的时候IPFS整体估值达到25亿美金，现在流通市值是8亿多，以IPFS的体量来说，未来至少应该排到币圈前五，届时币价保守估计能达到50美金左右。[2020/11/25 22:05:13]

关于相关业务活动本质属性：这次《通知》强调，我国对虚拟货币的监管政策是明确的、一贯的。

「明确」是指监管政策从一开始就说的很明白。

「一贯」是指监管政策从始至终是一致的。即比特币、以太币、泰达币等加密资产的非货币属性。

针对「禁止的虚拟货币相关业务活动」，这次的《通知》也进行了列举式的明确，主要包括：开展法定货币与虚拟货币兑换业务；开展虚拟货币之间的兑换业务；作为中央对手方买卖虚拟货币；为虚拟货币交易提供信息中介和定价服务；代币发行融资；虚拟货币衍生品交易等。

上述内容并非第一次提及，行业人尽皆知的2017年9月4日由央行等七部委发布的《关于防范代币发行融资风险的公告》中，也明确提及了上次内容。

金色晨讯 | 3月5日隔夜重要动态一览:21:00-7:00关键词：田纳西州、英国、总统大选、阿根廷

1. 众议员提交法案敦促田纳西州研究区块链；

2. 英国央行候任行长：比特币没有任何内在价值；

3. 迈克尔·布隆伯格退出美国总统大选；

4. 用户需警惕冒名的“Bitcoin Genesis”加密局；

5. 阿根廷国会议员支持门多萨市创建政府监督的加密货币；

6. 普华永道法律主管：去中心化是未来的趋势

7. 重庆市经济信息委主任：大力发展区块链等新技术新业态领域新兴软件；

8. 南华早报：未来应用区块链等加强食品生产监控的企业将会受益；

9. 媒体：Steemit账号cpZhao正在大量购入STEEM并转入Binance-hot钱包。[2020/3/5]

正如「答记者问」中所言，这次《通知》的起草，是结合新的风险形势，总结前期工作经验。

这次《通知》的发布，是为了建立常态化工作机制，始终保持对虚拟货币交易炒作活动的高压打击态势。

明确境外交易所向国内提供服务同样属于非法金融活动

九四之后，交易所出海。但依据保护管辖权原则，由于这些交易所面向国人提供服务，仍然属于非法金融活动。

保护管辖权是指：以保护本国利益为标准，凡侵害本国国家或者公民利益的，不论犯罪人是本国人还是外国人，也不论犯罪地在本国领域内还是本国领域外，都适用我国刑法。

此外，《通知》同时强调了在境内为境外交易所提供服务的人员亦需要承担相应的法律责任，并采取列举的方式明确了三类行为：营销宣传、支付结算、技术支持。

金色财经第一期“百人圆桌”正式开启:金色财经第一期“百人圆桌”今日正式开启！金色财经百人圆桌将每周定期开题，精选本周最热话题，邀请数百位区块链行业顶级大咖旁征博引、论辩思证。近期EOS主网上线和安全问题几次刷屏，为更好的帮助投资者多角度了解EOS，助推业内人士进行更多思辨，金色财经特针对“EOS系列问题”展开议题。参与者分为正、反、中三个阵营进行思维论战。金色财经将持续播出，敬请关注！[2018/6/20]

这一点并不意外，如果将经营交易所并向国人提供服务界定为非法金融活动，那么为非法金融活动提供服务的行为，自然需要承担责任。

此外，对于三类行为的列举，是目前网络犯罪活动中我国制定相关法律规定时较为普遍的做法。比如目前针对利用网络犯罪、网络的犯罪、网络非法集资类犯罪等的立法，也对上述三类行为进行了评价和列举。

参与虚拟货币投资交易有什么法律风险

普通民众尤其关注这一点。

《通知》发出后，不少行业朋友和人士，都在通过各种途径给我们留言，询问还能炒币吗？炒币是非法的吗？?

《通知》第一条第款为：参与虚拟货币投资交易活动存在法律风险。任何法人、非法人组织和自然人投资虚拟货币及相关衍生品，违背公序良俗的，相关民事法律行为无效，由此引发的损失由其自行承担；涉嫌破坏金融秩序、危害金融安全的，由相关部门依法查处。

何为公序良俗？

我国《民法典》总则编共有四处使用了公序良俗：

声音 | EOS pacific创始人解读EOS宪法2.0：删减多条目是为仲裁机构减轻压力:今天，EOS pacific创始人王栋在引力生态峰会上表示，BM推出的宪法2.0版最核心的有以下几个方面：

1、CODE IS LAW。所有的法律都应代码化，即使代码有BUG。

2、BM进一步诠释合约，把整个合约清晰定义。如果各方理解有不同，才需要仲裁员出现。仲裁机制主要的工作范围已经大幅度缩小。

3、私钥的丢失是个人的责任，不是通过仲裁可以解决的问题。

4、在智能合约定义的范围内，仲裁能冷冻Token的转移。

王栋还表示，EOS宪法从1.0版的20条减到9条，把很多东西去掉，就是让Token不要根据自己对宪法的理解套用自己的情形，无限的给仲裁机构施加压力。[2018/7/15]

第8条规定从事民事活动，不得违反公序良俗原则；

第10条对于法源的规定，适用习惯不得违背公序良俗；

第143条民事法律行为的有效要件之一为不得违背公序良俗；

第153条第2款，违背公序良俗的民事法律行为无效。

公序良俗的概念包含两层意思：

一是指公共秩序，即法律秩序，包括社会公共秩序和生活秩序；

二是指善良风俗，即法律秩序之外的道德，即由全体社会成员所普遍认可、遵循的道德准则。

我国有学者参考国外判例学说，将违反公序良俗的行为类型化为10种：危害国家公序型，比如以从事犯罪或者帮助犯罪行为为内容的合同；危害家庭关系型，比如约定断绝亲子关系的协议；违反道德型，如开设妓院的合同，实践中以性行为为对价获得借款的情形；射幸行为型，如，巨奖销售变相等；违反人权和人格尊严行为型，比如过分限制人身自由换取借款的情形；限制经济自由型，比如利用互相借款扩大资金实力以分割市场，封锁市场的协议；违反公平竞争型；违反消费者保护型；违反劳动者保护型；暴利行为型。

金色财经独家分析 巨人转让区块链相关股份的两种解读:被投资公司盈利能力反映在巨人公司的投资损益项，盈利能力存在风险会直接对其财务报表产生风险，而这正是股东看重的地方。巨人公司出售OKC股份，从因“不确定性”而“保护投资者”理由解释合理充分，转让对价2850万美元占2%左右比例并不高，董事会在其职权范围内作出决定也不用劳烦整个股东大会，巨人也按照程序做了相同的关联方解释，资产并未被低估贱卖，完全符合要求。

然而“不确定性”却存在两种解读。如果解释为风险，史玉柱等自然展现了担当与无私；如果解释为潜在收益，那么OKC成功转型带来的利润巨人公司的广大股东也是享受不到的。旁人并不知道史玉柱和董事会的想法，但至少，此次减少“区块链”相关的股权，并不能说明OKC或区块链概念的利空。如果真是巨大风险，就没必要卖给“利益相关方”了，解释为史玉柱与股东会的“分歧”更为准确。而且值得注意的是，OKC是从经营币到搞区块链“实业”，更符合政策，有理由是个正向消息。[2018/3/24]

何为民事法律行为无效？

我国《民法典》第一百四十三条规定了民事法律行为有效的条件，具备下列条件的民事法律行为有效：行为人具有相应的民事行为能力；意思表示真实；不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗。?

即如果投资虚拟货币的行为，违背了公序良俗，那么该民事法律行为无效。比如签订了投资虚拟货币的合同，如果该合同存在违背公序良俗的情形，则该合同无效。

这次《通知》中，对于相关行为认定无效的路径为「背俗无效规则」。

合同无效的法律后果是什么？

我国关于民事法律行为无效的规则包括了「违法无效规则」和「背俗无效规则」。

合同无效与不受法律保护之间存在本质的区别。

不受法律保护意味着投资人依据委托协议的诉求不会受到法院的任何评价。

合同无效则不然。根据《民法典》第157条的规定，“民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。法律另有规定的，依照其规定。”

据此，合同无效后法院仍会对委托人所托付之财产进行相应处理。比如行为人因合同取得的财产，应当予以返还。

炒币是非法的吗？?

如前文所述，我国对虚拟货币的监管政策是明确的、一贯的。

《关于防范比特币风险的通知》中明确：比特币交易作为一种互联网上的商品买卖行为，普通民众在自担风险的前提下拥有参与的自由。

我国关于民事法律行为无效的规则包括了「违法无效规则」和「背俗无效规则」。

联系上文《通知》中关于投资虚拟货币行为无效的表述，明确指向的是「背俗无效规则」。而非是以投资虚拟货币行为违法为由，而认定合同无效。

根据《关于防范比特币风险的通知》和《关于防范代币发行融资风险的公告》，我国目前未认可比特币等“虚拟货币”的货币属性，禁止其作为货币进行流通使用等金融活动，但并未否定虚拟货币可以作为一般法律意义上的财产受到法律的平等保护，也未禁止其作为普通虚拟商品进行交易流转。

也就是说，大家口中所说的「炒币」，并不能简单、直接地理解为违法、非法。当炒币行为，且某种特定的炒币行为违背公序良俗的，才会被认为无效。即便无效，《通知》也并未指出炒币是违法的。

如何理解风险自担？

我们在「如何理解非法集资新规中的集资参与人自行承担损失？」一文中曾对自行承担损失有过明确的解读。?

风险自担不是指合法权益不受法律保护！不是指三不管！风险自担意味着损失自担。而这里损失自担，应参照如下内容：

参考《防范和处置非法集资条例》的规定，以“e租宝”为例：

涉案金额745亿元，轰动全国的“e租宝”案件在立案后五年的2020年1月8日，北京市第一中级人民法院发布“e租宝”案首次资金清退公告，于2020年1月16日对在“e租宝”网络平台参与集资且已经参加信息核实登记的受损集资参与人进行资金清退。?

由于该案的定性是集资罪、非法吸收公众存款罪等，属于非法集资类案件，案件追缴的资金要完成清退，即平台剩余资金按照比例返还给集资参与人。根据公开的信息有人统计过，清退的资金比例在40%-50%之间。?

也就是说：

如果你投入了100万元，能拿回的资金在40万到50万之间，这部分属于清退资金。而未得到清退的50万-60万，这部分损失由你自行承担。这就是《条例》中提及的集资参与人自行承担损失。

最高院、最高检首次成为政策发布主体

与以往发布的风险提示、公告、通知相比，这次《通知》的发布主体出现了最高人民法院和最高人民检察院。

但这其实并不意外，毕竟两高属于我国最高司法机关。作为国家的审判机关和法律监督机关，出现在这里是应有之义。

这也进一步印证了「答记者问」中提出的：打击虚拟货币交易炒作是党中央、国务院作出的重要决策部署，是贯彻以人民为中心的发展理念、落实国家总体安全观的必然要求。

此外，两高后续可能会出台相应的司法解释。

我们有必要以理性的眼光看待这次《通知》，明确其中重点及指向性。这次《通知》打击的是「交易炒作」，追究的是「违法犯罪」，保护的是「人民群众财产安全」。?

我们在「金融、能源，比特币、挖矿」一文中曾指出，从传统的证券发行和交易市场来看，世界各国对证券发行都秉持着严厉监管的态度，从而保护投资者的合法权益，维护社会经济秩序和公共利益。

在长久实践的过程中，各国对证券发行和交易的监管思路和框架日臻成熟。监管的重点都在于保护证券市场投资者，并普遍遵循着“监管强度与投资者利益受损的可能性呈正比，与投资者自身的专业水平和风险承受能力呈反比”的监管逻辑。

当前，虚拟货币市场鱼龙混杂，虽然有比特币、以太币等成熟案例，但其中充斥更多的是以「区块链+虚拟货币」的名义进行金融、非法集资、等违法犯罪活动。而反观市场，越来越多的对区块链所知甚少、风险承受能力较低的普通民众参与了进来。

因此，为了保证金融市场的稳定，我国对虚拟货币的投资一直是明确的、一贯的，即对其加以诸多限定，不纵容投资者过度的“热情”，坚决打击交易炒作行为。

所以，《通知》从标题到内容，指向的都是「虚拟货币交易炒作」，而非「虚拟货币交易」。当然，对于「虚拟货币交易」，要风险自担。

「明确」和「一贯」还体现在对犯罪的不姑息。《通知》中列举的予以禁止的「虚拟货币相关业务活动」，用现有的刑法体系完全可以进行评价，可以预见的是，上述业务活动会成为监管接下来的重点关注对象。

政策的落脚点还是维护「人民群众财产安全」。无论是给过热的市场“泼冷水”，还是打击滋生在市场的花样繁多的违法犯罪活动，其政策制定对标的是国家金融安全战略，其落脚点是「人民群众财产安全」。

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