SAM:继续“挖矿”是否构成“非法经营罪”？_polkawallet钱包创建教程

依据2013年五部委发布的《关于防范比特币风险的通知》可知，目前我国法律制度上否认了虚拟货币的货币属性，将虚拟货币定义为虚拟商品，但对于虚拟货币由谁监管，监管规则是什么，尚无明确的法律依据，学术界和司法实务中对相关问题也存在颇多争议，因而本文中笔者仅从法律视角来探讨所涉相关问题，仅与读者交流。

作者：北京盈科律师事务所?刘磊律师

虚拟货币监管动态

5月18日三大协会发布《关于防范虚拟货币交易炒作风险的公告》后，国务院和地方监管部门先后发布了一系列打击虚拟货币“挖矿”的政策，经过梳理近期发布的行政监管政策如下：

2021.05.21

国务院金融稳定发展委员会

刘鹤副总理主持召开国务院金融稳定发展委员会第五十一次会议要求“坚决防控金融风险，打击比特币挖矿和交易行为，坚决防范个体风险向社会领域传递”。

观点：对比特币保证金期货的兴趣下降有望降低价格波动:金色财经报道，根据Delphi Digital周一在其每日分析中引用的Glassnode数据，自5月以来，以原生代币为保证金的期货合约未平仓合约的百分比一直在下降，最近降至 50% 以下。与此同时，美元或稳定币保证金未平仓合约的百分比正在上升。未平仓合约是指已交易但未与抵消头寸平仓的期货合约数量。Exante Data 首席技术官 Web Begole 在一封电子邮件中称：“最大的影响可能是抛售前后的波动性降低。” “这是因为，在代币保证金期货中，在市场低迷期间损失会加剧，从而导致价格下跌幅度过大。“Stack Funds 的首席运营官兼联合创始人 Matthew Dibb 表示，以加密货币为保证金的期货合约未平仓合约百分比呈下降趋势，这表明市场远未过热。（coindesk）[2021/10/13 20:26:22]

2021.05.25

观点：比特币仍处于一种新资产类别的“诞生”阶段:10月19日，宏观投资者Dan Tapiero发布推文称，距离比特币成熟还为时尚早。比特币仍处于一种新资产类别的“诞生”阶段。而据其发布的Statista数据，只有7%的美国人使用过比特币。[2020/10/19]

内蒙古自治区发展和改革委员会

内蒙古自治区发改委发布《关于坚决打击惩戒虚拟货币“挖矿”行为八项措施》，明确对不同主体参与虚拟货币“挖矿”行为的处理方式及处罚依据，但是对正常的虚拟货币交易行为没有作出禁止性或惩罚性规定，毋庸置疑如果利用虚拟货币实施违法犯罪行为则必然会被依法严厉打击。

2021.06.02

国家能源局四川监管办公室

国家能源局四川监管办公室发布《关于召开虚拟货币“挖矿”有关情况调研座谈会的通知》，根据国家能源局的要求，召开座谈会充分了解四川虚拟货币“挖矿”相关情况。

观点：Uniswap发币后就变成一个亏损严重的平台:微博网友fhrp称，Uniswap发币前和发币后是两个完全不同的东西，发币前确实相比中心化交易所没有很大的开销，收的交易费近乎是净利。

但在发币后，Uniswap就成了一个严重亏损的平台，以每天33.33w的UNI发行量，算上3.8美元的币价，就是每天126.66w的支出，即使UNI能维持平均每天3亿的交易量，即使0.05%的费用开始分配给持币人，每天收入也只有15w，完全抵不上因为增发所需要的付出，当有人吹捧UNI的“价值捕获”，却完全不提UNI的“价值丢失”，实在是令人咋舌，要明白即使每天挖的人只有一半把币卖了，那么达到盈余平衡点，UNI的币价也不能高于0.9美元。

实际上UNI大部分的交易，也是因为流动池经常会因为价格跟不上CEX的变动产生套利空间，当有人在撸流动池来套利才产生的，一旦UNI价格继续下降，使流动性提供者觉得这种被撸不值得，流动池就要开始流出，交易量也自然会下降，进入螺旋下降状态。

手续费分成存在一个180天的时间锁，等真正通过决议分给持币人也不知道要猴年马月了，就算分了，创始团队的40%持币要不要参与分成？初期投资者分不分成？真正分到接盘UNI的人手上还能剩多少？[2020/10/4]

2021.06.09

观点：提前布局区块链的企业将占据很大优势地位:7月3日消息，中国人民大学助理教授王鹏在接受采访时表示，在政策支持下，区块链+金融区块链+生活服务区块链+生产区块链等一系列的应用正在形成，未来区块链的产业化落地肯定会迎来一个非常高速的发展期，那些能够提前布局到区块链当中的企业，尤其是巨头类的企业，一定会占据非常大的优势地位。?（证券日报）[2020/7/3]

青海省工业和信息化厅/新疆昌吉回族自治州发展和改革委员会

网络流传青海省工业和信息化厅发布《关于全面关停虚拟货币“挖矿”项目的通知》要求全面关停虚拟货币“挖矿”项目；同日，网络流传新疆昌吉回族自治州发改委发布《关于立即对虚拟货币“挖矿”行为企业进行清理整顿的通知》，要求当天14时前全部清理整顿从事虚拟货币“挖矿”行为的企业。

2021.06.11

观点：二级市场上加密货币价格或取决于其项目本身的透明度:6月26日消息，金融科技研究人员表示，二级市场上加密货币的价格可能取决于向利益相关者提供了多少信息。他们建议，实用程序代币发行方应在交易所上市之前向公众提供基本的透明度，这样做可能会增强利益相关者的信心，并吸引新的市场参与者。（Cointelegraph）[2020/6/26]

云南省能源局

网络流传《云南省能源局关于进一步加强比特币挖矿企业用电管理的通知》，要求6月底尽快完成比特币挖矿企业用电清理整顿工作。

2021.06.18

四川省发展和改革委员会/四川省能源局

网络流传《四川省发改委、四川能源局正式下发<关于清理关停虚拟货币挖矿项目的通知>》，要求6月20日前完成甄别清理关停已上报的26个疑似虚拟货币“挖矿”项目、发电企业立即停止向虚拟货币挖矿项目供电、各市严禁以各类名义批复虚拟货币挖矿项目等。

至此，内蒙古、四川、新疆、青海、云南这几个国内最大的虚拟货币“矿场”集中地的监管机构逐步开始打击虚拟货币“矿场”“挖矿”行为。对于上述网络流传的相关通知，通过检索，相关监管机构官方网站并未刊载！但这并不意味着各地方监管机构打击虚拟货币“挖矿”的消息只是捕风捉影，各地全面清理整顿虚拟货币“矿场”只是时间问题。那么继续“挖矿”是否构成“非法经营罪”导致刑事风险呢？

是否构成“非法经营罪”？

《刑法》第225条：违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，......：

未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；

买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；

未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；

其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。

如虚拟货币“挖矿”行为被认定为《反不正当竞争法》规定的“经营行为”，那么“挖矿”是否属于《刑法》第225条第四款所规定的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”呢？笔者以为，“挖矿”不应当被纳入上述刑法条文进行规制，理由如下：

第一、结合《刑法》第225条第、、项的规定，该三项规定明确列举的“非法经营行为”是指法律、行政法规明确规定的需要监管部门“特别许可”才可以开展经营的行业领域，不包括“一般许可”的行业领域，那么根据同类解释规则，可以纳入第项进行规制的也应当是法律、行政法规规定其他“特别许可”行业或禁止经营行业。而虚拟货币“挖矿”行为当前并未被我国法律、行政法规明确禁止，所以“挖矿”不应归属为“非法经营行为”。

第二、《刑法》分则每个条文所设定的每一个罪名均以保护“特定权益”为目的，即只有当某一个行为侵害了该条文所要保护的“法益”时，该危害行为才会以相应罪名被制裁，否则即违反了“罪刑法定原则”，不符合依法治国之法治精神，而虚拟货币“挖矿”行为本身并未侵害任何法益，不能因为违法犯罪分子利用虚拟货币实施违法犯罪行为，就追溯制裁上游的“挖矿”行为，就好比，不能因为他人用刀sha人，你就打击生产刀的厂家吧？

第三、除《刑法》第225条明确列举的构成非法经营罪的非法经营行为外，最高人民法院发布了其他非法经营行为以非法经营罪定罪处罚的相关司法解释，而对虚拟货币“挖矿”行为并未出台司法解释定性为非法经营罪。虚拟货币“挖矿”行为可能会违反行政管理相关规定，但结合我国虚拟货币“挖矿”市场现状，“挖矿”者不具有认识到其行为构成非法经营罪的可能性，因为虚拟货币“矿场”“挖矿”早就是众所周知的事实，大量“矿场”集中存在于内蒙古、四川等地，因此，不能因为行政监管的转变，就以非法经营罪打击“挖矿”者。

写在最后

笔者以为，刑法具有谦抑性，刑法的目的不单单是为了惩罚犯罪，更重要的是发挥良好的教育引导作用，以此预防犯罪，保障人权。

如将继续“挖矿”行为界定为“非法经营罪”，在事实上有违刑法创设目的，但是，依据目前我国出台的强监管政策来看，打击虚拟货币“挖矿”已成既定事实，继续“挖矿”可能因违反行政管理规定受到行政处罚，尽管笔者认为不应以非法经营罪定罪处罚，但这并不意味着“挖矿”根本不会涉嫌犯罪，例如盗窃电力用于虚拟货币“挖矿”则可能构成盗窃罪。此外，利用虚拟货币交易实施违法犯罪活动一直以来都是行政、司法机关重点打击的对象。

高层指示要求打击虚拟货币“挖矿”和交易，必然会对该领域的执法和司法产生深刻影响。各虚拟货币“矿场”集中地监管部门也必然会出台相关的监管政策依法清理整顿虚拟货币“矿场”，但就目前已公布的政策征求意见稿或者网络流传的政策信息来看，“个人挖矿”并不属于行政监管的对象，待后续相关政策正式发布后我们将作进一步解读！

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